EGAS MONIZ BANDEIRA ANALIZA LA SENTENCIA DEL JUEZ MORO EN EL CASO DEL EX PRESIDENTE LULA DA SILVA

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El abogado brasileño Egas Moniz Bandeira realizó a Carta Maior  una serie de consideraciones acerca de la sentencia condenatoria del juez Sergio Moro, de Curitiba, en la causa judicial contra el ex-presidente Luiz Inácio da Silva.


 

Las consideraciones suministradas con exclusividad para Carta Maior sobre la sentencia condenatoria del juez Sergio Moro, de Curitiba, en el caso del ex-presidente Luiz Inácio da Silva, son de autoría del abogado brasileño Egas Moniz-Bandeira, 31, hace seis años integrante del equipo de uno de los más conceptuados estudios jurídicos de Zurich, en Suiza, el Baumgarten Machler, citado como uno de los de mayor prestigio en Derecho penal y Derecho penal económico.

Egas se encuentra licenciado temporariamente de la firma, para dedicarse a su doctorado sobre Historia China, en la Universidad de Heidelberg (Alemania) y en la Universidad de Tohoku (Japón).

En Baumgarten Machler, Moniz-Bandeira forma parte del grupo de abogados del área de Derecho civil y comercial, pese a que el estudio jurídico sea más conocido por su actuación en Derecho penal, en los casos de corrupción y lavado de dinero.

Estas son las consideraciones del abogado brasileño sobre algunos puntos polémicos de la sentencia del juez Moro:

Sobre la institución de la delación. ‘’En cuanto a la delación premiada, la sentencia declara: ‘Que, en general, quienes critican a la colaboración premiada son, aparentemente, favorables a la regla del silencio, a la omertà de las organizaciones criminales, eso sí es reprobable. ’ (p. 47).  Ahora, de lege facta, la colaboración premiada fue instaurada por la ley 12.850, del 2 de agosto de 2013. Pero la frase del juez Moro no cabe en la sentencia y llega a ser ofensiva contra muchos juristas de sólida reputación que critican la colaboración premiada. Los sistemas jurídicos continentales, en general, prevén la posibilidad de considerar, en la sentencia penal, la conducta del reo después de cometer el crimen. Pero lo que es extraño a los sistemas de Derecho continental es el poder negociar la pena de antemano, inclusive por colaboración premiada. Bajo la influencia del Derecho anglo-americano, las negociaciones sobre la pena han sido introducidas en las leyes de varios países, aunque en todos ellos la mudanza legal es discutida y objeto de muchas críticas. En Alemania, la regla existía entre 1989 y 1999. Luego del cambio de gobierno, fue reintroducida en el 2009. En Suiza, una norma muy limitada fue introducida en el Código Penal en 1994: de acuerdo con el art. 260B, el juez puede mitigar (pero no perdonar completamente) la pena por el crimen de “participación en organizaciones criminales” (no por otros) si el autor del crimen “busca evitar que la organización continúe operando”. Hace dos meses, el gobierno suizo decidió extender la regla a las organizaciones terroristas. En Japón, las negociaciones sobre la pena fueron introducidas a la ley en el 2016 y serán permitidas a partir de 2018. En todos los países, las colaboraciones premiadas, especialmente cuando permiten la absolución de quién cometió el delito, sufren severas críticas por varias razones. Entre ellas, porque pueden facilitar falsas acusaciones hiriendo el principio de igualdad y/o la pena puede tornarse incalculable y no representar más la culpa individual’’.

Sobre el dominio de hecho. ‘’En cuanto a la teoría del dominio de hecho, es interesante que la sentencia no mencione a Claus Roxin. En la realidad, dicha teoría no es aplicable al caso. La teoría fue desarrollada por Roxin y Friedrich-Christian Schroeder para los casos del holocausto. En 1963,  Roxin pronunció una conferencia, ‘Crímenes en el ámbito de los aparatos de poder’  la cual concordó con Schroeder en su libro de 1965, ‘El autor detrás del autor del crimen’. Los dirigentes nazis habían planeado los crímenes del holocausto, pero no los habían ejecutado personalmente. De acuerdo con la teoría de Roxin y Schroeder, no eran meros participantes, sino autores. El debate sobre ese tipo de caso ha sido extremamente intenso y produjo una vasta literatura académica. De cualquier modo, la teoría de Roxin no es aplicable a los casos en examen, y fue aplicada erróneamente en los casos del Mensalão, como el propio Roxin constató cuando visitó el Brasil. La teoría del “dominio de hecho” no afecta a la necesidad de disponer de pruebas. Quién está en la cumbre de una organización no se convierte automáticamente en un criminal porque algún subordinado haya cometido un crimen. Por el contrario; es necesario probar el dominio sobre el crimen en cuestión y como los crímenes fueron organizados y “orquestados” por el “autor detrás del autor”.

Sobre las escuchas telefónicas ilegales de una oficina de la defensa del reo. “’El juez ordenó practicar escuchas ilegales en el teléfono del estudio jurídico de los abogados de Lula como si fuese el teléfono de la empresa de conferencias usada por el ex-presidente. Después, ignoró varios oficios o comunicaciones de la operadora de la empresa de telefonía advirtiendo que el número no pertenecía a la empresa de conferencias y sí a la oficina de sus abogados, hecho por el cual tuvo que brindar explicaciones al Supremo Tribunal Federal. Incluso si aceptamos la afirmación del juez de que él no actuó de mala fe, el hecho de haber ignorado los documentos (no sólo uno) en su caso principal, levanta dudas sobre los métodos de trabajo y profesionalismo de él y  su equipo. ’’

La autodefensa de un supuesto partidismo político del juez.

‘’Moro incluyó este punto en la sentencia; es claro que no se acusaría de ser partidario de alguna corriente política. Pero poco importa esa auto-evaluación; lo que importa es su comportamiento de facto. Asistí a una conferencia de Moro en la Universidad de Heidelberg donde fue cuestionado sobre su foto con Aécio Neves (político y economista miembro del Partido de la Social Democracia brasileña). Él se defendió  manifestando que se trataba de un evento público y que el senador brasileño no está inculpado en ninguno de los procesos que se encuentran bajo su juzgamiento. Pero, aunque Aécio Neves no esté procesado en su Juzgado, las fotos muestran un fuerte sesgo partidario por parte del juez. Si realmente no fuese partidario, evitaría tales contactos políticos. Ese es sólo un ejemplo relativamente inocente. Pero es grave su comportamiento jurídico, inclusive en relación a las delaciones premiadas. ’’

Sobre la reacción del juez a las alegaciones de la defensa de Lula. ‘’Para no herir el principio de amplia defensa, el juez respondió a las alegaciones hechas por la defensa. Aunque otra cuestión es: si las defensas del autor son convincentes. ’’

Sobre la repercusión del caso en Europa.

‘’No percibí mucha repercusión entre colegas europeos. Los diarios informaron sobre el caso, muchos de modo bastante crítico. El diario Spiegel, por ejemplo, escribió: ‘En su juzgamiento, Moro confirma aquello por lo cual es criticado hace mucho tiempo: en el análisis jurídico del mayor escándalo de corrupción de la historia del Brasil sigue criterios políticos y no jurídicos. ’ Los diarios, de modo general, han escrito más sobre Venezuela que sobre el Brasil’’.

 Sobre el proceso en otras cortes.

‘’Es posible que la defensa de Lula lleve el caso ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en Washington, que puede examinarlo. Al contrario del sistema europeo de protección de los Derechos Humanos, las personas físicas no pueden llevar el caso directamente ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en San José. Eso sólo ocurrirá si la Comisión somete el caso a la Corte. Alternativamente, la defensa de Lula también puede llevarlo ante el Comité de Derechos Humanos, en Ginebra, como ya lo hizo el año pasado. ’’

Sobre la comparación con  Eduardo Cunha. “Moro dice lo siguiente:

‘Cunha también afirmaba, como coartada, que él no era el titular de las cuentas en el exterior que habían recibido depósitos de ventaja indebida, sino que era solamente ‘usufructuario en vida’.

Obviamente, ser ‘usufructuario en vida’ ya es una gran (!) ventaja o privilegio.  Lula, por el contrario, no sólo niega la titularidad, sino cualquier tipo de ventaja o beneficio, hasta incluso la posesión.

Además de eso, son dos situaciones jurídicamente diferentes. En el caso de Lula, se trata de un inmueble; en el caso de Cunha, cuentas bancarias. Las reglas para la adquisición de inmuebles difieren de las reglas para la adquisición de cuentas bancarias La comparación realmente no corresponde. En el caso de los inmuebles, la propiedad es registrada o inscripta en un registro público. No hay registro con el nombre de Lula. Sería, en general, incluso posible que el propietario, para ocultarse y no aparecer en el registro, inscribiese el inmueble a nombre de una empresa por él controlada. En el caso de Lula, no hay indicio para tal suposición. La mera posesión (dominio de hecho) también sería una ventaja relevante, pero no veo pruebas suficientes que acrediten la posesión. En el caso de las cuentas bancarias, como las de Cunha, no hay un registro público sobre la propiedad o titularidad. Hay sí, formularios del banco donde aparecen las firmas del propio Cunha. La interpretación de tales formularios depende de las circunstancias y puede ser difícil, pero en el caso de Cunha, las pruebas que tenemos dejan bien claro que él era el beneficiario efectivo de la cuenta. Luego, si comparamos los dos casos, tenemos que llegar a la conclusión de que hay pruebas en el caso de Cunha y no las hay en el caso de Lula.

Sobre ‘’la propiedad de hecho’’. “Este punto es muy importante: la ‘propiedad de hecho’. Tal categoría jurídica no existe no Brasil – o alguien es propietario o no lo es. La propiedad es una categoría jurídica y no de hecho. El dueño tiene el derecho de usar, gozar y disponer de la cosa (art. 1228 do Código Civil). En general, la adquisición de la propiedad se da por el registro del título (existen algunas otras formas, como la usucapión, que no son aplicables aquí).  En este caso, no hubo registro de título. La categoría factual correspondiente es la posesión, normada en el art. 1196 del Código Civil brasileño. De acuerdo con esta norma, el poseedor ‘tiene de hecho el ejercicio, pleno o no, de alguno de los poderes inherentes a la  propiedad. ’ Es decir,  que el poseedor es aquel que tiene las llaves del departamento y de hecho lo usa. El propietario puede ser el poseedor, o puede ser otra persona (en caso de alquilarlo, por ejemplo). No veo pruebas suficientes de que Lula haya poseído el departamento en algún momento. ’’

Sobre la cronología del caso. “El caso se dio, realmente, después del fin del mandato de Lula. El crimen de corrupción presupone un  beneficio para cada una de las partes intervinientes. Como Lava Jato no encontró indicios de una contrapartida por parte de Lula, el juez argumenta que ‘es suficiente que el agente público entienda que -de él o de ella- se espera que ejercite alguna influencia en favor del pagador cuando surgiesen las oportunidades’. Alude claramente a una contrapartida a ser dada en el futuro. Acontece que, según la denuncia, Lula recibió la obra en 2009, tres meses antes del fin de su mandato. La obra sólo fue concluida en 2013, varios años después de que Lula dejase la presidencia. En 2013, Lula no era más agente público y no tenía más poder de decisión directo. Como es que la constructora esperaba que Lula, en el futuro, ejercitase alguna influencia en su beneficio?  El juez omite completamente una discusión sobre este asunto’.’

Sobre la parcialidad en la evaluación de la prueba testimonial. ”Un ítem importante que se ve en los embargos es la parcialidad del juez respecto de la evaluación de la prueba testimonial. Según el principio de la defensa amplia, el juez tendría que haber discutido todos los testimonios recogidos, pero eligió ignorar aquellos que se alineaban con la posición de la defensa, considerando solamente otros, o sea aquellos que convienen a su posición. Cabe resaltar que la sentencia se basa, principalmente, en la declaración de Léo Pinheiro, que es co-acusado. El co-acusado no es testigo y por lo tanto no tiene la obligación de decir la verdad.

Sobre el secuestro de bienes de Lula. “Fue un secuestro cautelar. Las medidas cautelares tienen como requisito que haya un ‘peligro de demora’, o sea, el peligro de que algún daño acontezca en caso de que la medida no sea tomada inmediatamente. El juez parece haber ignorado ese requisito fundamental una vez que no justificó la posible dilapidación del patrimonio. El juez simplemente ‘reputó prudente sentenciar el caso antes’. Al juez le gusta hablar de ‘prudencia’, en vez de basarse en los requisitos legales’’.

Traducción: AmerSur

 

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